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诽谤罪中名誉权与言论从容的衡平

2019-05-15 13:08
来源:上海法院网        新民通讯-追踪大时代的全球资讯,发现大变革的历史力量编辑:卜春艳    T | T 字号: 打印 介入评论(0)

  (本文获世界法院体系第二十四届学术讨论会三等奖)

  □ 段守亮 孟高飞

  比年来,国民网络诽谤事件时有发生,《刑法》第二百四十六条规定的诽谤罪成为舆论争议指向的中央地点。与名誉权有着相对完善的司法掩护机制相比,我国缺乏言论掩护的专门立法,实践中无关言论掩护的诉求往往无法可依。在中司法框架内,对言论从容的掩护可以或许在诽谤罪诉讼中以被告人辩护事由的情势表示进去。如何在司法技术上透过诽谤罪诉讼实现对名誉权与言论从容的衡平掩护,使国度(法院)履行掩护国民基本权利的职责,正成为法院面对的重要课题。本文颠末过程梳理近二十年来39个诽谤罪案例,对此睁开探究。

  一、谤满世界——诽谤罪的适用调查

  (一)全体概览

  其一,从刑罚体系来看,诽谤罪属轻罪。中《刑法》451个罪名中,触及言论从容的有煽动类、妨害名誉类、无关淫秽物品办理类等个罪计47个,所占比例较小。该47个个罪中,诽谤罪属侵犯小我权柄的最高刑三年如下有期徒刑的轻罪。其二,从适用次数来看,诽谤案件全体较少。笔者共搜集到1992年至2012年上半年涉嫌诽谤犯罪的案件64件,此中公诉或自诉至法院56件,判处诽谤罪39件,全体数目较少(详见文后附表)。[1]其三,从外界存眷度来看,诽谤罪极易引爆舆论。诽谤罪虽是极少适用的轻罪,但因常触及公权的滥用和对国民批评、建议等监督权利的不当制约,极易引发存眷和抨击。[2]诽谤罪已经成为像《刑法》第三百零六条“律师伪证罪”那样——几乎从不适用但依旧“谤满世界”的罪名。

  (二)具状扫描

  1.未区分被害人身份,给予官民同等掩护

  未区分被害人的社会身份,给予政府官员与通俗国民同等程度的名誉权掩护,甚至将政府机关亦纳入诽谤罪掩护规模。判处诽谤罪的39件案件中,被害人为通俗国民的20件,其余被害人为原国度引导人、县委书记、公安局长、村干部等(见表一)。此中,“内蒙古吴保全案” 因判决书含有“诽谤他人及政府”字样而被曲解为法院创造了新罪名——“诽谤政府罪”。[3]

  ■

  2.入罪尺度节制不一,从重量刑偏向显著

  “情节严重”是诽谤罪的入罪条件。对其认定,多从犯罪后果如被害人是否自杀、自残等情节停止审查,也有从手腕、场合、主观恶性、捏造内容、扩散程度等方面作出说明,但也有的语焉不详,如“使其精力上备受社会和家庭的压力”、“在自诉人单位构成恶劣影响”等,[4]甚至对是否属“情节严重”不作表述。39件诽谤罪案例中,判处1年及以上有期徒刑的25件,占64%,从重量刑偏向显著(见表二)。

  ■

  3.公诉条件认定过宽,公权存在滥用嫌疑

  涉嫌诽谤犯罪的64件案件中,启动公诉程序的27件,自诉的37件;最终认定犯罪的算计39件(见表三)。启动公诉的案件中,对公诉条件的审查,多从被害人是否死亡、政府官员级别、社会存眷程度等角度作判断,也有以“严重损害了公安机关的全体形象”、“严重危害了本地区作为世界先辈市区的社会睁开次序”[5]作为认定模范,甚至认为是否公诉由检察院决定,法院无权审查。[6]

  ■

  4.一审服判息诉率低,构成要件分歧较大

  39件诽谤罪案件中,除3件未上诉、11件是否上诉环境不详外,其余25件均提起上诉,上诉率在64%以上。经比对,上诉人与国民法院、一审与二审的分歧重要在于被告人适格、犯罪故意、事实虚假、名誉受损、情节严重、公诉程序等的认定上。如陕西首例网络诽谤案中,对应否公诉,汉中与陕西两级警方、樊崇义等刑诉法专家与高铭暄等刑法专家的判断截然相反。[7]

  二、果真恶吗——诽谤罪的误读驳正

  诽谤罪不只关乎名誉权与言论从容的抵触与均衡,更触及国民权利包管与官员权力制约,本就极易引发争议,加之实际适用中的不尺度,使诽谤罪成为舆论批评指向的靶心。此中,有些批评切中肯綮,但也有些质疑存有讹误,须予驳正。

  (一)名誉权与言论从容的优、次位之争

  诽谤法乃言论从容的限制法,但名誉权掩护并非相对,对言论从容的限制亦须予以限制。如何均衡二者相干,有概念认为,根据基本权利的位阶次序,言论从容相对付名誉权具有优先性,[8]对诽谤罪的诸多批评即基于此。其一,权利位阶的定,触及对权利价值的评估,而权利范例之间具有自然的非等值性,故虽然权利体系存在一定的位阶,但权利位阶并不存在“化学元素表”那样先在的全体定性,[9]难以间接得出言论从容位阶更高的结论。其二,我国《宪法》第三十五条和第三十八条分离规定了对言论从容与名誉权掩护,但对抵触时如何均衡、予谁优先掩护未作明示;第五十一条对付不翟墼勖侵害他人正当权柄的规定也未给出谜底,言论从容优先掩护的宪法根据并不充足。其三,美国的宪法及司法有利于掩护言论从容,但德国的司法及实践更偏向于掩护人格尊严,该两国所作抉择各与其政治历史相干,[10]从比较法上亦难寻得二者谁居优位的启示。权利的非全体定性与个案的可运动性,决定着不能绘制一个由统统法益及价值构成的位阶次序图。就名誉权与言论从容的抵触,只能返回法的“形而下”,就个案停止衡量,以彰显法的实践品格。

  (二)诽谤行为的出、入罪之辨

  针对国民“因言获罪”,学界出现护“名”不用“刑”刀、废除诽谤罪的声音。[11]笔者认为,以后保留诽谤行为入罪仍具正当性。其一,我国《宪法》第三十八条是诽谤罪的间接根据,第四十一、五十一条为间接根据,设置诽谤罪相符宪法的规定和精力。其二,诽谤罪确切存在可能被滥用的成就,但刑事诉讼本来只能表现一种不完善的程序正义,[12]应当尺度甚至限制诽谤罪的视,但不能因噎废食而将之废除。其三,在被害人自杀等分外恶劣情形下,所能判处的民事任务与危害后果不相顺应。民事诉讼通常耗时较长,不能实时消除影响。针对诽谤的高额赔偿同样会对媒体发生“噤蝉效应”。 让诽谤罪成为民事诽谤法的弥补仍有必要。其四,国际诽谤除罪化运动确切获得了一定效果,但在接受调查的179个国度中,只要15个国度或地区废除了刑事诽谤法。[13]向来珍视言论从容的美国,仍有17个州和2个外洋领土保留有刑事诽谤法。[14]其五,从是否请求“捏造事实”和“情节现”、法定刑的高低等角度,与日本、德国、我国台湾地区的刑事诽谤法相比,我国诽谤罪对言论从容的限制并不严苛。[15]

  (三)诽谤罪的公、自诉之分

  采取公诉或自诉程序,全赖对《刑法》第二百四十六条第二款但书“严重危害社会次序和国度好处”的懂得。该但书内在模糊,常成权力造罪的“入口”,学界多建议删除。[16]笔者认为,该但书可予保留,但应从严解释。其一,比较法上,日本和德国刑法也有对付诽谤罪公诉的规定,虽因条件苛刻而鲜为适用,但维持“纸上司法”状况仍可发生必要威慑。其二,但书内容是启动公诉程序的条件,并非诽谤罪的构成要件,不能当然认为扩大了诽谤罪的犯罪客体或增长了判处诽谤罪的几率。其三,但书部分为人诟病的根源更多在于相干机关未能精确适用,所作扩大解释加大了"大众的恐慌。其四,面对肆虐的网络诽谤,保留但书尤显必要。河北“艾滋女事件”制作者诽谤案[17]中,若非公安机关以所涉诽谤严重危害社会次序为由停止侦办,杨勇猛能否遭到惩处、闫某名誉能否获得规复等都将不得而知。

  (四)诽谤行为的刑、民责之别

  诽谤行为既可能树立诽谤罪,也可能仅构成民事侵权。些媒体即以所涉诽谤仅系民事侵权停止批评。经比较,刑事诽谤与民事诽谤的区分如下:其一,罪过(过错)分歧。诽谤罪的罪过为故意,而民事诽谤的过错包含故意和过失。过失侵害他人名誉,不构成诽谤罪。其二,行为对象分歧。通说认为,诽谤罪的对象仅限自然人,不含死者和法人。民事诽谤中受害人可为法人或死者。其三,行为严重性分歧。诽谤罪请求“情节严重”(后文对此详述)。民事诽谤仅请求“受害人确有名誉被损害的事实”,并常以推定办法确定。其四,证明模范分歧。诽谤罪请求到达“案件事实清楚,证据确切、充足”的程度。而民事诽谤诉讼到达“高度盖然性”即可,远低于诽谤罪的举证请求。

  三、套上紧箍——诽谤罪的衡平理念

  诽谤罪自己并不邪恶,邪恶的是相干机关对现行规定的不当适用,使得名誉权与言论从容的掩护失衡。应当贯彻衡平理念,颠末过程比例原则、好处衡量原则、危险容许原则,给诽谤罪的司法适用套上紧箍。

  (一)比例原则

  比例原则从19世纪德国警察法,目前多适用于行政法和刑法领域。通说认为,包含三个子原则:一是妥当性原则,即国度采取的措施要对应于它所追求的偏向,不得有所偏离;二是必要性原则,即实现某一法定偏向时,所用手腕应为对国民权利限制最小的那个;三是均衡性原则,即国度权力的行使对国民权利形成的损害与所要掩护的社会好处间应对峙一定的比例相干。[18]此中,妥当性原则存眷手腕与偏向的对比,必要性原则存眷手腕与手腕的对比,均衡性原则存眷入与产出的对比。诽谤罪中引入比例原则,可适用于:(1)规制手腕上,从严认定“情节严重”,让更多诽谤颠末过程民事诉讼而非刑事程序予以解决。(2)控告程序上,从严解释《刑法》第二百四十六条第二款但书,让更多诽谤罪颠末过程自诉程序提起。(3)量刑基准上,以规复被害人名誉为限,改变以后从重量刑的偏向。(4)量刑情节上,将被害的严重过错,作为酌定从轻处罚的情节。

  (二)好处衡量原则

  司法颠末过程对互相抵触的好处停止评估、衡量、确认,以法定权利的办法确定各种好处的疆界。基于权利眼前好处的对立、司法的相对滞后等原因,好处衡量成为重要的司法原则和裁判办法。涉言论从容的好处衡量可作个案好处衡量和范例化好处衡量之分。前者是指依个案情形,就系争言论的价值、限制该言论所包管的好处,加以比较,以决定所为的限制是否适当。后者首先以社会价值的分歧,将言论分为“高价值”言论和“低价值”言论,并予以分歧程度的包管;其次确定系争言论所属范例,以一样平常性的好处衡量来评估该范例言论应受包管的程度,再作详细的个案决定。好处衡量在诽谤罪中的详细适用,体如今:(1)诽谤言论分类上,可区分为公益性言论和非公益性言论,给予前者更多掩护。(2)事实真伪证明上,控诉人对系争事实虚伪的证明到达显著虚假即可。(3)犯罪故意证明上,被告人若未对系争言论作正当查证,则可适度推定存有故意。

  (三)危险容许原则

  社会生活中存在很多有法益侵害危险的行为,但因其对社会的有用性,该危险在一定规模内被允许,是为容许的危险。[19]这是社会睁开和某些人类行为必然附带的价值。将危险容许原则引入刑法,可作为对犯罪构成要件作实质解释的原理,[20]即树立犯罪所必要的行为,不只是具有侵害法益危险的行为,而且该危险为司法所不允。换言之,某一行为情势上相符司法范例性请求并具有侵害法益的危险,但若由其构成的危险为司法所允许,该行为仍不构成犯罪。危险容许原则适用于诽谤罪,重要体如今:(1)犯罪对象身份上,政府官员、"大众人物的名誉权因民主政治的必要而应遭到适当限制。(2)真实辩护审查上,被告人有相当来由确信所涉事实真实即可。[21]

  四、形而下学——诽谤罪的个案衡平

  (一)动刑中的衡平

  1.事实虚伪的证明

  事实虚伪是诽谤罪的树立条件之一,依法应由控诉司证证明。若由被告人承当举证任务等于采取有罪推定,而让被告人自证无罪,并承当举证不能的危险。被告可以或许或许真实作为辩护,并就该辩护承当举证任务,若其不作辩护或就辩护举证不能,仍不能免除控诉人的举证任务。另外,言论虚伪通常是一消极性事实,证的度较高。犹如不能对被告人有罪推定,亦不能假定被害人名誉有疵,预先推定有损名誉的言论属实。基于好处衡量和司法效力考虑,对控诉司证请求不必到达排除正当怀疑程度,所涉事实显著虚假即可。

  2.犯罪故意的甄别

  除间接故意外,间接故意亦树立本罪。来由有三:(1)被告人明知散布该“事实被崴害他人名誉,就此发生一个正当查证任务,若未去查实或查而未实,则既有怠行任务的不作为,亦有积极实行的作为,相符犯罪行为构成。(2)美国诽谤法的“实际恶意”原则自己不停饱受非议,与我国的法治语境差别较大,在英、加、德、日等国亦皆未被采纳,[22]在我国刑事诉讼中的借鉴意义有限。(3)将诽谤罪的犯罪故意解释成包含间接故意,并未打破法条的文意。故意乃被告人行为时的主观生理状况,必需颠末过程客观性要素加以判断。被告人若未对系争事实作正当查证,基于好处衡量等原则,可推定其至少具有间接故意。对被告人查证任务的审查成为判断犯罪故意的重要根据,详细可从对名誉侵害的程度、所涉事实的公共性、报导事项的时效性、信息来源的可信度、查证的本钱和对象等停止判断。

  3.“情节严重”的判断

  通诽谤行为也具有社会危害性,但只要“情节严重”能力构本钱罪。该要件不是夸大犯罪构成某一方面的内容,而是只要客观方面、主观方面中任一方面情节严重,即应追究刑责。是否情节严重,要综合阐发全体案情,根据比例、好处衡量和危险容许原则,作出判断。是否动机卑鄙、内容恶毒、手腕恶劣、后果严重或影响极坏等,成为常见的判别参数。[23]诽谤罪因此他人名誉为客体的危险犯,只要客观上构成他人社会评估严重低落的危险,即可树立本罪。被害俗陨薄⒆圆小⒕力失常等,超出了名誉涵盖的规模,一样平常只应作量刑情节,而不宜在定罪时考量。[24]若指摘的事实足使被害人遭到刑事追究,可间接认定“情节严重”。

  (二)除刑中的衡平

  除刑中的衡平重如果被告人真实辩护的证明成就。系争事实真实是诽谤罪的除刑事由。被告人可以或许或许不作辩护,但若以真实停止辩护,须就此供给证据加以证明。“真实”即该事实客观上确切存在或发生过。考虑到时光的不行逆转、证明手腕的有限等,该“真实”不必是客观上的真实,被告人能在法庭上证明其确信所涉事实真实即可。与判断事实的“诽谤性”不能以被害人的小我模范一样,对确信真实的判断也要以理性社会成员的模范,而不能以被告人的小我模范。对此,可综合考虑被告人的职业、危害的严重性、防备危害的价值、与公共好处的相干度、资料来源的可信度、查证的难度等因素停止判断。若仅言过其实、部分夸大而基本事实存在,根据危险容许、好处衡量原则,不应认定构本钱罪。

  (三)量刑中的衡平

  1.以规复被害人名誉为限

  通常认为,作为诽谤罪犯罪客体的名誉仅限内部名誉,即理性社会成员对小我价值所予的评估,不含内部名誉和名誉。[25]课处诽谤罪等于为被害人规复遭到损害的名誉,量刑应以足以规复名誉为限。颠末过程给被告人定罪,对其诽谤行为作出刑法上的否定性评估,已能在相当程度上达此偏向。故诽谤罪应以判处轻刑、非监禁刑为主。在统计的39件诽谤罪案件中,判处1年及以上有期徒刑的占64%,判处缓刑、管制、剥夺政治权利或免予刑事处罚的占28%。根据比例原则等,从重量刑的偏向应予改变。分歧身份被害人节制的社会资源分歧,在自我规复名誉能力上存有差异,量刑时亦须考虑。

  2.被害人过错的相抵

  很多案件中,被害人存在司法、道德或习惯上的过错,对诽谤行为有诱发感化。如一些因举报而引发的诽谤案件中,被害人或其卖力的部分往往存在一定职务上的不作为,被告人举报无门、无果后,为引起存眷而捏造某些事实。该类案件中,被告人的主观恶性、再犯可能及一样平常人的初犯可能均相对较小,刑罚的报应和预防功效较易实现。同时,分清是非曲直、看重人情事理,能力确保刑罚的社会效果,课处诽谤罪时也应考量犯罪动机、犯罪原因的恶善等。故根据比例原则等,被害人的现丶耙上过错,可作为酌定从轻处罚的情节。

  (四)程序抉择中的衡平

  1.公诉条件的限定

  “严重危害社会次序和国度好处”是诽谤罪的公诉条件。不相符该条件的,国民法院不应受理。该条件中的“和”看似表示并列相干,但根据条文的实质内在,应解释成为抉择相干的“或”。[26]对该条件,有概念认为,除从危害结果、危害对象上停止考量,还可从诽谤的手腕、内容、主观偏向、主体身份等角度停止判断。[27]笔者认为,对该条件只能从危害结果角度停止解释。一是从字面上看,原文夸大的仅是社会次序和国度好处遭到严重危害,未触及结果外的其余因素。二是从现有案例来看,公诉权极易遭到干扰而不当应用,舆论批评对象多为公安、检察机关,而非法院,[28]公诉权应当慎用。三是法释[2013]21号文第三条实际上亦是从危害后果上对公诉条件作了限定。

  2.自诉证据的审查

  范ㄗ诉的立案和审判模范,要考虑自诉人与公诉机关举证能力的差异、刑事诉讼的认知规律、自诉案件的可调解性等因素,防止因立案条件过高而限缩自诉人的诉权,也要防止因立案条件过低而给被告人带来不必要的滋扰。诽谤案件立案时,自诉人要能证明“被告人散布了系争言论”、“系争言论具有诽谤性”和“系争言论指向自诉人”三个事实,而且不必到达“确切”、“充足”的程度;在开庭审判时要能证明“系争言论的笤”和“情节严重”两个事实,而且要到达“确切”、“充足”的模范。

  结语

  “监谤而衰周乱,禁言而强秦亡。”纵览诽谤法的睁开史,诽谤罪阅历了由重罪向轻罪、由常用到少用的改变,规制诽谤也阅历了由专事刑法到刑、民并用,再到转向宪法的演进。可以或许或许预见,跟着我国民主法治打造的持续推动,国民言论从容势必获得更大睁开,与名誉权的抵触与均衡还将面对新的挑衅。

  (作者单位:上海市第二中级国民法院刑一庭、上海市浦东新区国民法院)

  (任务编辑:罗开卷)

  [1]该数字系颠末过程百度搜索、北大法意案例库等检索获得,不含仅被行政处罚或基本信息不全的案件。

  [2]近日最高国民法院、最高国民检察院结合发布的《对付办理利用信息网络履行诽谤等刑事案件适用司法若干成就的解释》(法释[2013]21号),意在尺度诽谤罪等的适用,却遭致舆论的非议。

  [3]李辉:《对“诽谤政府罪”叙事的布局主义阐发及其余》,载《今媒体》2009年第6期。

  [4]分离参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级国民法院(2001)乌中刑终字第38号和河南省开封市中级国民法院(2010)汴刑终字第93号刑事裁定书。

  [5]分离参见福建省漳州市中级国民法院(1997)漳刑终字第178号刑事裁定书、左志英:《内蒙古惊爆又一“王帅案”:发帖被判刑,罕见上诉重审再加刑》,载《南边都市报》2009年4月19日。

  [6]云南省昭通市中级国民法院(2003)昭芯空字第162号刑事裁定书。

  [7]梁娟:《网络诽谤罪成争议热门官方专家解读出相反结论》,载《半月谈》2009年第17期。

  [8]苏力:《<秋菊打官司>案、邱氏鼠药案和言论从容》,载《法学研究》1996年第3期。

  [9]林来梵、张卓明:《论权利抵触中的权利位阶——尺度法学视角下的透析》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》第33卷第6期。

  [10]张千帆:《西方宪政体系》(下册),中国政法大学出版社2005年版,第440页和385页。

  [11] 如学者周光权即持该概念。参见上官铭:《举报官二代作弊网友被跨省抓捕》,载《南边都市报》2010年11月30日。

  [12] [美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第81-82页。

  [13] 郑文化:《诽谤的司法规制——兼论媒体诽谤》,司法出版社2011年版,第189页。

  [14] 徐伟群:《论妨害名誉罪的除罪化》,台湾大学司法学研究所2003年博士学位论文,第83页

  [15] 我国《刑法》第二百四十六条、日本《刑法》第二百三十条、德国《刑法》第一百八十六-一百八十七条和我国台湾“刑法”第三百一十条。

  [16] 林炎钟:《严重危害社会次序和国度好处情形不宜由诽谤罪规制》,载《检察日报》2012年2月13日。

  [17] 2009年8月,被告人杨勇猛以被害人闫某名义,将二人性爱视频和其控制的282个手机号码等传至网络,并编造闫某被继父强奸、染有艾滋、号码持有人为闫某的嫖客等信息,一时引爆网络。参见寇国莹:《容城“艾滋女”案开审前男友因侮辱诽谤获刑3年》,载《燕赵都市报》2010年4月9日。

  [18]郝银钟、席作立:《宪政视角下的比例原则》,载《法商研究》2004年第6期。

  [19]马克昌:《比较刑法原则:外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第253页。

  [20]唐煜枫:《言论从容的刑罚限度》,司法出版社2010年版,第127页。

  [21]三个原则的详细适用存在交叉和重叠,上述列举只是为了便于论说。

  [22]See Dario Milo, Defamation and Freedom of Speech, Oxford University Press, 2008, pp. 202 - 203.

  [23]张明楷:《刑法学》(第三版),司法出版社2003年版,第688页。

  [24]法释[2013]21号文第二条第(二)项将构成自杀、自残等后果作为“情节严重”的情形之一,似是基于从严适用的政策考虑。

  [25]安翱、杨彩霞:《侵犯国民人身权利罪比较研究》,中国国民公安大学出版社2005年版,第327-328页。

  [26]刑法条文中类似现象另有第二百五十一条非法剥夺国民宗教信奉从容罪、侵犯少数民族风俗习惯罪和第二百五十六条破坏选举罪等。

  [27]赵秉志、彭新林:《“严重危害社会次序和国度好处”的规模如何确定——对刑法典第二百四十六条第二款但书规定的懂得》,载《法学评论》2009年第5期。

  [28]恰是基于此,公安部2009年请求立案侦查诽谤案件须经下级机关同意,最高检2010年提出诽谤案件批捕权上提一级。

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